Abril 20, 2017

LOS INTERESES DE DEMORA NULOS POR ABUSIVOS їDEBEN REDUCIRSE O ELIMINARSE?

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CUESTIУN PREJUDICIAL ANTE TJUE POR JUZGADO DE MARCHENA

Comentario de urgencia y resumen del auto de 16 agosto 2013 del Juzgado Primera instancia e instrucciуn nъm. 2 Marchena (Sevilla)

Nota previa : Texto de la D. Tr. 2Є de la Ley 1/2013 de 14 de mayo. de medidas para reforzar la protecciуn a los deudores hipotecarios, reestructuraciуn de deuda y alquiler social:

Disposiciуn transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitaciуn de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artнculo 3 apartado Dos serб de aplicaciуn a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitaciуn serб de aplicaciуn a los intereses de demora previstos en los prйstamos con garantнa de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, asн como a los que habiйndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecuciуn o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecuciуn o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario darб al ejecutante un plazo de 10 dнas para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

Enlace con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clбusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

COMENTARIO DE URGENCIA DE ALGUNOS PUNTOS DESTACADOS DEL AUTO

Antes de pasar a resumir el auto de 16 agosto 2013 del JPI nъm. 2 de Marchena, vamos a detenernos en algunas cuestiones importantes que se dejan ver de la lectura apresurada del mismo.

En primer lugar vamos a parar sobre los fundamentos o razones que justifican que la clбusula de intereses de demora nula por abusiva no pueda ser reducida, modificada o integrada por el juez, sino que йste debe limitarse a quitarla del contrato con subsistencia del mismo, lo que aplicado al prйstamo significa que no se devengarбn ni intereses de demora ni remuneratorios por las cantidades de principal adeudadas. Vamos a ese punto enseguida.

Despuйs veremos como la limitaciуn de medios de calificaciуn de registradoras y registradores no nos impide apreciar de oficio el carбcter abusivo de una condiciуn general y rechazar su inscripciуn.

A continuaciуn destacaremos que los deudores necesitan la ayuda del Estado en forma de anбlisis de oficio de las clбusulas abusivas, pero tambiйn por medio de la intervenciуn de algъn defensor tambiйn de oficio a favor del deudor no compareciente, ya sea por medio del Ministerio Fiscal o de abogados.

No queremos pasar por alto que en la hipoteca del caso, en beneficio del predisponente, se prevй una indemnizaciуn para otros perjuicios que se suma a los intereses moratorios del 19%. La concurrencia de indemnizaciones apunta a un resarcimiento excesivo en favor del banco contrario al art. 85.6 TRLGDCU.

Nos detendremos brevemente en el бmbito de aplicaciуn distinto para el art. 114 LH reformado y para la disposiciуn transitoria 2Є.2 L. 1/2013, de 14 de mayo y para terminar, alertaremos de otros preceptos de la LCCC a los que les son aplicables los argumentos esgrimidos en el auto de Marchena y que hacen de los mismos contrarios a la Directiva 93/13/CEE.

1.- FUNDAMENTO DE LA IMPOSIBILIDAD DE INTEGRAR EL CONTRATO CUYA CLБUSULA DE INTERESES MORATORIOS ES NULA POR ABUSIVA

El auto de 16 agosto 2013 del JPI nъm. 2 de Marchena funda o justifica la imposibilidad de integrar los intereses de demora nulos por abusivos en varios motivos:

Primero. En la jurisprudencia del TJUE, en concreto en las sentencias de 16 junio 2012 y 30 mayo 2013.

Segundo. En el art. 6.1 y vigйsimo primero considerando de la Directiva 93/13/CEE al seсalar que “el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirб siendo obligatorio para las partes «en los mismos tйrminos», si йste puede subsistir «sin las clбusulas abusivas»”.

Tercero. En el efecto disuasorio de la imposibilidad de integraciуn pro predisponente de la clбusula nula por abusiva de intereses de demora.

Respecto de este ъltimo fundamento, el TJUE justifica el veto a la integraciуn de una clбusula nula por abusiva en que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clбusulas abusivas que figuran en los contratos entre profesionales y consumidores, dicha facultad podrнa poner en peligro el objetivo a largo plazo del art. 7 Directiva 93/13, a saber, prever por los Estados medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de clбusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

La mencionada facultad de modificaciуn, segъn el auto, contribuirнa a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clбusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (vйase, en este sentido, el auto Pohotovost ), en la medida en que los profesionales podrнan verse tentados a utilizar clбusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podrнa ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interйs de dichos profesionales.

Estos argumentos, en particular el penъltimo, pudieran dar a entender que en caso de lagunas del contrato por adhesiуn nunca podrнa integrarse el contrato, lo que no es exacto, ya que sin ir mбs lejos, la integraciуn en beneficio de la persona consumidora cabe y es lнcita y posible, tanto con arreglo al Derecho espaсol como al europeo. Para entenderlo no hay mбs que ver la letra del art. 65 TRLGDCU [1].

Lo que se dispone en la STJUE 14 junio 2012, es que la integraciуn no cabe en beneficio del predisponente en caso de laguna generada por la nulidad por abusiva de una condiciуn general.

Por eso, junto a los importantes argumentos que esos fundamentos del auto aportan, a su vez, nosotros queremos llamar la atenciуn de que la imposibilidad de integraciуn de la clбusula nula por abusiva de intereses de demora se funda en general en el modo de ser o carбcter semiimperativo de la norma de equilibrio y en particular en ese art. 65 TRLGDCU. He tratado estas cuestiones en otra parte, pero ahora las voy a resumir [2].

Primero, en cuanto a la imposibilidad de integrar la clбusula nula por abusiva de intereses en beneficio del acreedor ya habнa seсalado como argumentos que lo justifican el que el pacto de intereses en el prйstamo o crйdito da lugar al nacimiento de una obligaciуn accesoria, que no es un elemento natural del contrato, que el recargo de intereses a las personas consumidoras debe mirarse con disfavor y que la integraciуn de los contratos de crйdito con personas consumidoras y adherentes sуlo cabe en su beneficio exclusivo por razуn de la semiimperatividad predicable de la norma de equilibrio, pero que dicha integraciуn no cabe a favor de los predisponentes o profesionales [3].

Las normas de protecciуn de la parte mбs dйbil del contrato, como reacciуn contra la desigualdad social, son normas que se integran en lo que la doctrina conoce como orden pъblico de protecciуn, y en general se entiende que pueden ser derogadas si el interйs a cuya protecciуn se dirigen queda garantizado por otros medios.

Eso significa, por regla general, que las normas imperativas de protecciуn pueden ser derogadas en beneficio del protegido, ya sea asegurado, simple adherente o consumidor. Encontramos algunos preceptos que consagran dicha posibilidad, fundada como decimos en la doctrina del orden pъblico de protecciуn, como el art. 2 LCS, los arts. 10, 61, 86.1 y disposiciуn transitoria 3Є.1 TRLGDCU; y en el art. 8.1 LCGC [4].

CARACTERES DE LA SEMIIMPERATIVAD

Definirй la norma semiimperativa como aquella protectora de la parte mбs dйbil del contrato por adhesiуn que sуlo ordena la nulidad de clбusulas que la contravengan en perjuicio del adherente, pero que puede ser derogada en beneficio del mismo [5].

1.- La norma semiimperativa se da sуlo en beneficio del adherente y se permite su contravenciуn en beneficio del mismo

El profesor A. Bercovitz afirma que “Como parte de ese Derecho privado social deberнa considerarse con carбcter general la semiimperatividad de la norma de equilibrio, esto es, declarando la nulidad de las clбusulas que violan las normas protectoras en perjuicio de los adherentes o de los sujetos protegidos, pero permitiendo la derogaciуn de tales normas en beneficio de esos sujetos [6] ”.

Por la semiimperatividad de la norma de protecciуn, sуlo se consideran nulas las condiciones generales contrarias a una norma imperativa o prohibitiva en perjuicio del adherente. Por el contrario, la violaciуn de la norma imperativa o prohibitiva en beneficio del mismo, conservando la esencia del contrato, no produce nulidad de la clбusula.

En definitiva, una nota descollante de la norma de protecciуn a la que llamamos norma de equilibrio, cuyo contenido es que las clбusulas abusivas estбn prohibidas y que el contenido del contrato por adhesiуn debe ser equilibrado, es su semiimperatividad fruto de la interpretaciуn pro adherente de las normas de protecciуn y que permite su derogaciуn por un contenido contractual mбs beneficioso para el adherente [7].

2.- La interpretaciуn pro adherente de las normas de protecciуn, en concreto la norma de equilibrio, nos lleva a la semiimperatividad

La interpretaciуn pro adherente de la norma de equilibrio en caso de duda, como ya he dicho, nos conduce a la semiimperatividad como nota distintiva de la norma de equilibrio.

Y es que la primera consecuencia de la interpretaciуn pro adherente de la norma de equilibrio es su semiimperatividad. Pero esa caracterнstica no le viene dada a la norma sуlo desde fuera sino que sale tambiйn de su naturaleza o modo de ser concreto [8].

3.- La semiimperatividad depende tambiйn de la peculiaridad del contrato por adhesiуn como contrato entre partes de desigual poder contractual

La naturaleza semiimperativa de la norma de equilibrio arranca tambiйn de la peculiaridad del supuesto de hecho al que se aplica. En efecto, su aplicaciуn se hace a una situaciуn de desigualdad formal, la imposiciуn, expresiva de una unilateralidad formal en el contrato por adhesiуn.

Desde el punto de vista formal, para borrar la desigualdad, es preciso, atribuir, sin que exista otro camino, otra desigualdad en pro del adherente, no una desigualdad cualquiera sino determinada, es decir, una ventaja patrimonial concreta que compense el beneficio del predisponente, que sin la tal compensaciуn serнa abusivo [9].

4.- Preceptos semiimperativos: enumeraciуn

La semiimperatividad estб reconocida en diversos preceptos del Derecho espaсol. Unos tienen una formulaciуn afirmativa, otros la tienen negativa y hay algunos en los que la semiimperatividad se aprecia porque entre dos eventuales contenidos contractuales prevalece el mбs beneficioso para la persona adherente. No vamos a hacer una enumeraciуn exhaustiva pero vamos a relacionar algunos que nos parecen importantes.

4.1.- Preceptos con una formulaciуn afirmativa

Seсalamos en primer lugar el capital art. 2 LCS de 1980; la disposiciуn transitoria 3Є.1 TRLGDCU [antiguo art. 27 TRLGDCU]; el art. 5 LCCC [antiguo art. 3 LCC]; el art. 107.3 TRLGDCU [antiguo art. 9 LPCCCFEM]; los arts. 3.3 y 5 del Estatuto de los trabajadores; y el art. 11.1 LGVBC [10].

4.2.- Preceptos con una formulaciуn negativa

Arts. 8.1 LCGC, 10, 86.1 TRLGDCU [antiguo art. 2.3 LGDCU y disposiciуn adicional 9Є de la disposiciуn adicional 1Є LGDCU]; 6 LAU de 24 noviembre 1994; Exposiciуn de Motivos LGVBC; art. 4 LGVBC; art. 16 Ley de aprovechamiento por turno 2012 [antiguo art. 2 L. 1998]; y arts. 9.1 y 3 LMLMOC [11].

4.3.- Preceptos donde prevalece el beneficio del adherente como medida mнnima

Arts. 6.1 y 2 LCGC, 61 [antiguo 8.2 LGDCU] y 80.2 TRLGDCU [antiguo 10.2 LGDCU] y 1288 CC; y art. 11.1 LGVBC.

5.- Sentido de la integraciуn en beneficio del adherente del art. 65 TRLGDCU

La integraciуn del contrato se admite tradicionalmente en Derecho espaсol por la vнa del importantнsimo art. 1258 CC, que en materia de consumo tiene su paralelo en el art. 65 TRLGDCU que sуlo consiente la integraciуn del contrato entre consumidores en su exclusivo beneficio.

Esa restricciуn de la integraciуn a la que favorece al adherente del contrato por adhesiуn con condiciones generales de la contrataciуn es esencial para comprender la materia de consumo y el problema que trata el auto de Marchena.

A partir del art. 1258 CC la integraciуn del contrato tanto del contrato por negociaciуn como del por adhesiуn tiene diversas funciones en el Derecho espaсol que no se agotan en la integraciуn de una clбusula nula por abusiva, ya que para que haya integraciуn contractual basta que haya una laguna, la cual no tiene por quй ser debida a la nulidad de una clбusula por abusiva.

Por otra parte, lo peculiar de la contrataciуn masiva y, en concreto, de los contratos por adhesiуn con condiciones generales de la contrataciуn, es que la integraciуn de la clбusula nula por abusiva es sуlo en beneficio del adherente pero no cabe en el del predisponente. La STJUE 10 junio 2012 se hace eco, para la clбusula nula por abusiva de intereses de demora, de esos planteamientos.

Por lo demбs, en Derecho espaсol si el predisponente omite la determinaciуn del derecho del adherente en la predisposiciуn contractual, йste puede exigir directamente tal contenido sin necesidad de impetrar previamente la incorporaciуn al contrato de esa determinaciуn obligatoria, pudiendo oponer, entretanto, la excepciуn de incumplimiento, al menos de aquellas obligaciones del adherente afectadas por la oscuridad [12].

2.- LOS EFECTOS DE LA EXPULSIУN DE LA CLБUSULA NULA DE INTERЙS DE DEMORA

Aunque lo primero que nos viene a la cabeza cuando escuchamos que no se puede integrar la clбusula nula de intereses de demora es que las cantidades adeudadas no devengarбn cantidad alguna por ese concepto; los jueces que se reunieron el TS el pasado 8 de mayo llegaron a otras conclusiones, hay que decir que muy distintas.

En concreto consideran que “8.- Por lo que se refiere a los efectos de la declaraciуn de nulidad: En el caso de las clбusulas de intereses de demora, la nulidad comportarб la expulsiуn de la clбusula y se considera que el principal devengarб los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicaciуn del Cуdigo Civil (intereses del artнculo 1108 CC) o la que sostiene la aplicaciуn de la Ley Hipotecaria (interйs del nuevo artнculo 114 LH)”.

Nosotros creemos que la previsiуn legal, ya sea la del art. 1108 CC, ya sea la del art. 114 LH, ya sea la mora procesal del art. 576 LEC, opera como un supuesto de integraciуn contractual al amparo de los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU, pero quedando vetada dicha integraciуn en beneficio del predisponente o profesional, queda bloqueado dicho criterio y la respuesta es que las cantidades adeudadas no devengarбn nada por intereses de demora ni tampoco por intereses remuneratorios, ъnica soluciуn concorde con el carбcter disuasorio de las normas que en Derecho espaсol prohнben las clбusulas abusivas.

3.- LOS ELEMENTOS DEL SUPUESTO DE HECHO

Segъn el auto comentado, los hechos probados se reducen a las clбusulas de la escritura y a los trбmites del procedimiento. Esa afirmaciуn es relevante respecto de la discusiуn doctrinal existente sobre la capacidad de registradoras y registradores para denegar las clбusulas abusivas de los contratos por adhesiуn que soliciten su inscripciуn en el Registro de la propiedad.

Para algunos una de las razones por la que los registradores no podemos calificar el carбcter abusivo de una condiciуn general es la limitaciуn de medios de calificaciуn que nos impone el art. 18 LH (documentos presentados a inscripciуn y asientos del Registro).

Pero como vemos en este caso, en esos limitados medios, se incluyen en su integridad todos los elementos que son necesarios para apreciar de oficio el carбcter abusivo de una clбusula.

4.- LOS DEUDORES HIPOTECARIOS NO SE HAN PERSONADO EN LA EJECUCIУN: INDEFENSIУN

Se trata de una circunstancia del caso sumamente escueta pero que ilustra con fuerza el desequilibrio y la desigualdad entre el profesional y la persona consumidora: los deudores no se han personado en la ejecuciуn ni han hecho uso de su derecho de defensa.

En el presente caso tal desigualdad roza la indefensiуn del deudor, que no comparece en su auto-defensa, quedando a merced de la protecciуn que pueda brindarle el Estado social y democrбtico, encarnado en este caso por un juez que aprecia de oficio la nulidad por abusiva de una clбusula de intereses de demora del 19,00% que se aplica no sуlo sobre los plazos impagados sino sobre las cantidades hechas vencer artificiosamente por el acreedor al margen de la concesiуn de plazo, en este caso de cuarenta aсos que se contiene en el contrato de prйstamo hipoteca-rio.

Aquн se aprecia la necesidad de que sean llamados a la ejecuciуn o las asociaciones de consumidores representativas o el Ministerio Fiscal o un abogado de oficio para que asuman la defensa de los deudores personas consumidoras que ven peligrar el disfrute de su vivienda. Tambiйn parece necesario que en estos juicios se dote adecuadamente la justicia gratuita.

Esa necesidad tiene que atenderla el Estado social y democrбtico de Derecho mediante la correspondiente dotaciуn de fondos que no se puede escatimar con la excusa de la crisis econуmica, que es precisamente la causa que agudiza la necesidad de esa mayor intervenciуn protectora y social del Estado y de su correspondiente dotaciуn presupuestaria.

5.- INDEMNIZACIУN DESPROPORCIONADAMENTE ALTA

Para saber si la clбusula de interйs de demora impone una indemnizaciуn des-proporcionadamente alta contra el art. 85.6 TRLGDCU y apartado e) del anexo Directiva 93/13/CEE no sуlo hay que tener en cuenta que el interйs de demora se aplica ademбs de a las cantidades vencidas segъn el programa de reembolsos del prйstamo, a la totalidad prestada y no reembolsada vencida por anticipado por voluntad del banco.

Por si eso no fuera bastante, en la escritura de hipoteca se establece una responsabilidad especнfica y adicional mбs allб de las anteriores y garantizada por la hipoteca por una “cantidad mбxima de [. ] 5.746,50 euros para el pago de las [. ] y demбs gastos y perjuicios por incumplimiento”.

La apariencia de desproporciуn queda muy evidenciada con este doble modo de reparar un mismo perjuicio: el interйs de demora, aplicado incluso a las cantidades vencidas anticipadamente por un lado y, por el otro, una cantidad alzada para responsabilidad por los demбs [їcuбles?] perjuicios del incumplimiento. Dos cantidades sumadas para responder por lo mismo que no son alternativas sino concurrentes.

6.- DISTINTO БMBITO DEL ART. 114 LH Y DE LA DISPOSICIУN TRANSITORIA 2Є.2 LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO

El nuevo pбrrafo del art. 114 LH se aplica a “prйstamos o crйditos para la adquisiciуn de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda”. La disposiciуn transitoria se aplica a “los prйstamos con garantнa de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley” sin que haya una referencia expresa, en el segundo caso, a que el prйstamo se hubiera destinado a la adquisiciуn de la vivienda hipotecada.

De los argumentos que se esgrimen en el auto parece claro que una clбusula de intereses de demora del 19% es nula por abusiva se destine o no el prйstamo hipotecario a la adquisiciуn de la vivienda hipotecada y supere o no el triple del interйs legal del dinero en cada momento.

7.- OTROS PRECEPTOS QUECONTRAVIENEN TAMBIЙN LA DIRECTIVA 93/13/CEE: ARTS. 21.2, 3 Y 4 LCCC

El juez plantea la duda de la contrariedad al Derecho europeo de la disposiciуn transitoria 2Є L. 1/2013, de 14 de mayo. Los mismos argumentos que impiden una moderaciуn de facto de los tipos de interйs de demora conforme a la disposiciуn transitoria 2Є L. 1/2013, de 14 de mayo, impiden la moderaciуn del tipo de interйs remuneratorio que se dispone en los arts. 21.2, 3 y 4 LCCC (Ley de Contratos de Crйdito al Consumo). No sabemos si el legislador acometerб de una vez las reformas necesarias para transponer bien la Directiva 93/13/CEE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.-Sнntesis del supuesto fбctico.

En los ordinales siguientes se sintetizan los hechos que dan lugar a plantear la cuestiуn prejudicial:

1. El 6 julio 2007 la entidad demandante (BBVA, SA) suscribiу con los deudores e hipotecantes, un contrato de prйstamo hipotecario en virtud del cual la entidad prestamista concedнa a los demandados la cantidad de 191.550 euros.

En dicho contrato se pactaron entre otras las siguientes clбusulas:

a) Clбusula segunda: Se estableciу un plazo de amortizaciуn del prйstamo y pago de los intereses se realice en 480 plazos mensuales a partir del periodo integrado por los dнas comprendidos desde la fecha de formalizaciуn de la escritura y el dнa 31 de julio de 2007, ambos inclusive.

c) Clбusula sexta. Interйs de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del prйstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamaciуn judicial, producirбn intereses de demora, desde el dнa siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el dнa en que se realice el pago, se aplicarб el 19,00 % de interйs. Los intereses de demora se liquidarбn por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serбn capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el art. 317 CCO.

d) Clбusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrб anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado, mбs los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados.

2. A fin de asegurar la devoluciуn del prйstamo se constituyу hipoteca sobre la finca propiedad de los deudores hipotecarios inscrita en el Registro de la Propiedad de Marchena.

En la clбusula novena se constituyу hipoteca para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraнdas en la misma, segъn el siguiente detalle:

– De la cantidad de 191.550 euros en concepto de principal

– De la cantidad mбxima de 22.986,00 euros, para responder del pago de los intereses remuneratorios.

– De la cantidad mбxima de 68.958,00 euros, para responder del pago de los intereses de demora al tipo pactado del 19,00 %.

– De la cantidad mбxima de 32.563,50 euros y 5.746,50 euros para el pago de las costas procesales y demбs gastos y perjuicios por incumplimiento. respectivamente.

6. El 26 febrero 2013 Banco. interpuso demanda ejecutiva frente a los deudores hipotecarios; solicitando que se despachase ejecuciуn por la cuantнa adeudada cifrada en 184.714,45 euros de principal mбs la cantidad que resulte en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de una posterior liquidaciуn, mбs los intereses de demora al tipo del 19,00% anual desde la fecha en que se certificу la deuda hasta el que el pago se realice, asн como hacer pago de las costas que se causen en el procedimiento.

El 22 abril 2013, el juez acordу dar traslado a las partes a los efectos de decidir si hay nulidad en la clбusula de intereses y vencimiento anticipado.

El Banco. presentу el 3 mayo 2013, escrito de alegaciones en relaciуn a la clбusula de vencimiento anticipado y de interйs moratorio.

7. Los puntos enumerados del 1 al 6 configurarнan un posible relato de los hechos probados en el presente procedimiento, relato de hechos probados que se basarнa fundamentalmente en una reproducciуn prбcticamente literal de las principales clбusulas del prйstamo hipotecario. mбs la reseсa de las actuaciones judiciales seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciуn nъm. 2 de Marchena en el procedimiento de ejecuciуn hipotecaria.

8. En conclusiуn los deudores hipotecarios, no pudieron hacer frente a los vencimientos desde julio de 2012. razуn por la cual la entidad prestamista decidiу dar por vencida la operaciуn, arrojando el prйstamo hipotecario un saldo deudor por el importe cuantificado en acta notarialpor liquidaciуn practicada segъn criterios matemбtico-financieros y generalmente admitidos y de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes.

9. Los deudores hipotecarios no se han personado en el procedimiento de ejecuciуn hipotecaria, tampoco se han acogido a la posibilidad de “liberar el bien”, de enervar la acciуn ejecutiva y evitar la subasta conforme al art. 693.3 LEC.

Lo que cuestiona es que el criterio de liquidaciуn de la deuda pendiente, vinculado a la posibilidad de vencimiento anticipado de la totalidad del prйstamo y cбlculo de los intereses ordinarios y moratorios pactados, es nulo por vulnerar las normas referidas a las condiciones generales de la contrataciуn –recogidas en el TRLGDCU.

TERCERO.- Anбlisis de la normativa comunitaria en materia de protecciуn de consumidores y usuarios, de la jurisprudencia del TJUE al respecto y de la transposiciуn de la Directiva 93/13 a la legislaciуn nacional espaсola.

La Directiva 93/13/CEE fue transpuesta al ordenamiento jurнdico espaсol por la LCGC y LGDCU bajo la idea de que el consumidor se halla en inferioridad frente al profesional. En los apartados 1 a 7 repasa los arts. 3, 4.1, 6.1, 7, 10 Directiva 93/13/CE. Se aducen los principios de equivalencia y efectividad.

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9. En Derecho espaсol. la protecciуn de los consumidores contra las clбusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la LGDCU y ahora por el TRLGDCU, en concreto art. 83 TRLGDCU y 1258 CC [omite art. 65 TRLGDCU].

10. Teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeciуn a la Constituciуn y al resto del ordenamiento jurнdico, la protecciуn de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la prбctica judicial segъn el art. 53.1 CE, y el actual sistema de fuentes del Derecho Espaсol con arreglo a nuestra integraciуn en la Uniуn Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del TJUE, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecuciуn, al amparo de la doctrina MOSTAZA-CLARO establecida STJCE de 26 octubre 2006. Doctrina modelada con los criterios de las sentencias del TJUE de 27 junio 2000, 21 noviembre 2002, 4 junio 2009, 6 octubre 2009. Doctrina resumida con claridad y en atenciуn especнfica al control de oficio, in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, de la nulidad de clбusulas relativas a intereses moratorios por abusivas, en el seno del procedimiento monitorio, por la STJUE de 14 junio 2012. Tambiйn son de interйs y novedosas las SSTJUE de 21 febrero 2013 y 14 marzo 2013. A continuaciуn el auto repasa las citadas sentencias.

19. En la jurisprudencia mбs reciente la STJUE de 30 de mayo 2013. sigue la lнnea anterior pero resulta de interйs al caso que “ El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacciуn del artнculo 6, apartado 1, que los jueces nacionales estбn obligados a dejar sin aplicaciуn la clбusula contractual abusiva. a fin de que йsta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificaciуn que la resultante de la supresiуn de las clбusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurнdicamente posible [. ] Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clбusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podrнa poner en peligro la consecuciуn del objetivo a largo plazo previsto en el artнculo 7 de la Directiva [cese del uso de clбusulas abusivas] ya que la mencionada facultad debilitarнa el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clбusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores [. ] El artнculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carбcter abusivo de una clбusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa clбusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicaciуn de dicha clбusula al consumidor”.

20. A partir de los referidos pronunciamientos jurisprudenciales se aprueba la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica los arts. 552.1, 695.1 LEC, aсade un apartado tercero a l art. 561.1 LEC y modifica art. 114 LH.

CUARTO.- Anбlisis de la clбusula de interйs de demora estipulada en el prйstamo hipotecario de 6 julio 2007, que da origen al presente litigio.

2. Es evidente, que todo interйs moratorio ante el incumplimiento de una obligaciуn contractual, por su propia condiciуn de clбusula indemnizatoria, tiene que ser superior al ordinariamente pactado con carбcter remuneratorio, pues ahн radica la aceptable finalidad disuasoria o coercitiva, en tanto de lo contrario se estimularнan los incumplimientos de los prestatarios. Pero en todo caso, debe guardar cierta proporciуn. Asн se razona en la STS de 17 marzo 1998, “la cuantificaciуn de estos es posible pactarla, pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado ”.

3. En Derecho de consumo, en materia de nulidad de clбusulas abusivas, ademбs de la llave general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, de que “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ”, ha de estarse a la casuнstica, naturaleza de los bienes y circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta tambiйn el art. 85.6 TRLGDCU, que establece que son abusivas “las clбusulas que supongan la imposiciуn de una indemnizaciуndesproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

4. A los efectos de determinar la nulidad de la clбusula de intereses moratorios, como determina el art. 82 TRLGDCU, debe estarse a la casuнstica y toma en consideraciуn todas las circunstancias concurrentes para constatar el desequilibrio que la clбusula de intereses moratorios comporta cuando es aplicada no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del capital pendiente una vez dado por vencido anticipadamente el prйstamo.

El juez nacional debe efectuar primeramente una comparaciуn con el tipo de interйs legal. con objeto de comprobar en un segundo paso. habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteraciуn resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el anexo a la Directiva, al que se remite el art. 3.3 de йsta, se menciona expresamente como ejemplo de clбusulas abusivas, en su nъmero 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnizaciуn desproporcionadamente alta.

5. Para efectuar el examen concreto puede ser relevante quй tipo de interйs de demora suele acordarse en los prйstamos hipotecarios. Si, como afirma la Comisiуn, el Derecho espaсol limita para los demбs crйditos al consumo el interйs de demora a 
 2,5 veces el interйs legal del dinero. ello puede servir de indicio para apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciaciуn de las entidades de crйdito en los prйstamos hipotecarios, debido a la garantнa concedida, son por regla general mucho menores que en los demбs crйditos al consumo.

En esta ponderaciуn tambiйn hay que tener en cuenta quй finalidades puede tener lнcitamente el interйs de demora con arreglo al Derecho nacional: si ъnicamente supone la fijaciуn de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si tambiйn debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado.

6. Si la finalidad del interйs de demora es ъnicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interйs de demora serб claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interйs de demora mбs alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rбpidamente a la situaciуn de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interйs de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una йtica de pago. cabrб calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente mбs elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

7. Debe seсalarse que, en el caso de una clбusula sobre los intereses de demora, el уrgano jurisdiccional debe examinar, en particular. en quй medida el tipo de interйs se aparta del tipo de interйs legal que a falta de pacto serнa aplicable y si no estб en proporciуn con el objetivo del interйs de demora.

De ordinario, la jurisprudencia de la Sala 1Є TS y las AA. PP. a la hora de tachar como abusivo el tipo de los intereses moratorios impuesto al consumidor por el profesional, realizan una comparativa con el interйs remuneratorio.

El interйs de demora se compara con el interйs legal del dinero en 2006 y 2012 (4% anual), con el interйs de demora de deudas tributarias en el aсo 2006 y 2012 (5% anual), con el interйs de demora en caso de impago de tнtulos cambiarios en 2012 ( 6% anual) e incluso con la demora por operaciones comerciales para 2012 (8% anual).

8. El art. 85.6 TRLGDCU obliga a examinar la proporciуn entre la indemnizaciуn y el incumplimiento.

Un interйs de demora al 19,00 % anual en relaciуn a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato no resulta, prima facie. desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor.

No obstante, no hay que olvidar, que como reiteradamente ha declarado TS y subyace en el supuesto de nulidad parcial del art. 85.6 TRLGDCU, debe existir una cierta proporciуn entre el incumplimiento y la indemnizaciуn pactada, de tal suerte que no se advierta un serio e injustificado desequilibrio patrimonial.

10 . Si bien la naturaleza de unos intereses moratorios impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sн, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento, no presentan duda alguna en cuanto a su naturaleza, la imposiciуn de intereses moratorios al total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el prйstamo, difнcilmente tendrбn en puridad la naturaleza de intereses moratorios, en tanto no estimulan nada, sino ademбs de indemnizar al acreedor, lo que hacen a la contra es penalizar al consumidor de una forma totalmente desproporcionada e injustificada.

Aъn considerбndose lнcita las clбusulas de vencimiento anticipado del contrato, la imposibilidad del deudor de devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada que es en sн lo que implica el ejercicio de la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato, difнcilmente podrнa ser calificado como incumplimiento de una obligaciуn contractual que justificase la imposiciуn de intereses moratorios tan elevados.

De ahн, que es discutible que tal clбusula contractual relativa a los intereses moratorios, cuando se aplican al total del prйstamo vencido, no revista naturaleza de clбusula penal y por tanto susceptible de ser moderada judicialmente de conformidad con el art. 1154 CC. debiйndose tener en cuenta especнficamente para reputar o no proporcional un tipo de interйs de demora, la consabida improbabilidad que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada. y que esta obligaciуn de restituciуn estб a merced de la facultad del acreedor de dar por vencido anticipadamente el prйstamo.

En cualquier caso, dejar de pagar unas cuotas del prйstamo mercantil por unos miles de euros, en el contexto de un procedimiento de ejecuciуn como el espaсol, sustancialmente beneficioso para el acreedor, no puede justificar imponer una penalizaciуn de un 19,00% anual. siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atenciуn a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interйs de demora previsto por el Legislador. los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interйs legal del dinero a la firma de la escritura.

11. No es cuestiуn de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligaciуn de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daсos y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos.

Sino que en cualquier caso debe existir una proporciуn entre la penalizaciуn y el incumplimiento del consumidor [. ] debiendo reputar nula por abusiva, la clбusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido comъn.

12. Declarada abusiva la integridad de la clбusula relativa a los intereses moratorios reclamados, cuando estos se aplican no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del principal resultante de dar por vencido anticipadamente el prйstamo. de conformidad con el art. 83 TRLGDCU, la clбusula serнa nula de pleno derecho y se tendrнa por no puesta. Queda vetada al Juez nacional, al ser contrario a Derecho de la Uniуn Europea, la posibilidad de moderar los intereses moratorios al amparo del art. 83.2 TRLGDCU, segъn determina la STJUE de 14 junio 2012.

QUINTO.- Anбlisis de la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de 2013.

1. La referida disposiciуn transitoria regula un rйgimen transitorio respecto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

2. Dicha disposiciуn transitoria debe ponerse en correlaciуn con el art. 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo por el que se da nueva redacciуn al art. 114 LH ;

La referida disposiciуn transitoria viene implнcitamente a imponer al уrgano jurisdiccional la moderaciуn de los intereses de demora que pudiesen haber incurrido en abusividad en atenciуn a su manifiesta desproporciуn. El plazo de diez dнas a conceder al ejecutante para recalcular los intereses, supone de facto una moderaciуn de la clбusula de intereses de demora que haya incurrido en causa de nulidad a razуn de su manifiesto carбcter abusivo.

Asн pues, del tenor literal del citado art. 6.1 resulta que los jueces nacionales estбn obligados ъnicamente a dejar sin aplicaciуn la clбusula contractual abusiva, a fin de que йsta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Esta interpretaciуn viene confirmada, ademбs, por la finalidad y la sistemбtica de la Directiva 93/13/CEE.

6. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clбusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podrнa poner en peligro la consecuciуn del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 Directiva 93/13 [cese del uso de clбusulas abusivas]. En efecto, la mencionada facultad contribuirнa a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clбusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrнan verse tentados a utilizar clбusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podrнa ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario. garantizando de este modo el interйs de dichos profesionales.

Por esta razуn, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata [de moderaciуn o reducciуn], tal facultad tampoco podrнa fundamentarse en el art. 8 Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el бmbito regulado por la Directiva, disposiciones mбs estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Uniуn, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protecciуn.

7. Asн pues, de las precedentes consideraciones resulta que el art. 6.1 Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una clбusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la clбusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicaciуn frente al consumidor.

8. Asн se reconoce expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uniуn Europea de 30 mayo 2013 como hemos visto.

9. Es por ello, por lo que de las referidas consideraciones no cabe sino concluir que la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, al imponer de forma implнcita al уrgano jurisdiccional la obligaciуn de moderaciуn de una clбusula de interйs moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protecciуn al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicaciуn de la sanciуn de nulidad de la clбusula de interйs de demora abusiva como exige el art. 6.1 y tergiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CE.

De aplicarse la referida disposiciуn transitoria por el уrgano jurisdiccional, tal como solicita el ejecutante, se conculcarнa la efectiva protecciуn al consumidor que exige el art. 6.1 Directiva 93/13 dado que se procederнa a moderar una clбusula de interйs de demora abusiva que en modo alguno puede vincular al consumidor tal como establece la referida Directiva y se impedirнa la sanciуn de nulidad (a razуn del carбcter no vinculante de la clбusula abusiva) que conforme al derecho comunitario resulta procedente.

11. A partir de estas consideraciones las dudas surgen respecto de si la disposiciуn transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, cumple con el marco jurнdico de protecciуn a los consumidores frente a clбusulas abusivas que establece la Directiva 93/13 /CEE.

12. A partir de estas consideraciones se plantea la duda o pregunta que se deberнa trasladar al TJUE en una cuestiуn prejudicial, la de si la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no serнa sino una limitaciуn clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculizaciуn al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos asн como para el control de oficio de clбusulas abusivas por el уrgano jurisdiccional, al imponer una suerte de moderaciуn obligatoria de aquellas clбusulas de intereses moratorios que hayan incurrido en abusividad.

Por lo argumentado parece que el legislador espaсol ha limitado los mecanismos de protecciуn de los consumidores en caso de ejecuciуn hipotecaria mediante la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

DISPONGO la suspensiуn del curso de las actuaciones, acordando plantear al TJUE la siguiente cuestiуn prejudicial:

A) Si de conformidad con el art. 6.1 Directiva 93/13 /CEE y a fin de garantizar la protecciуn de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un Juez Nacional aprecie la existencia de una clбusula abusiva relativa a interйs moratorio en prйstamos hipotecarios debe proceder a declarar la nulidad de la clбusula y su carбcter no vinculante o por el contrario debe proceder a moderar la clбusula de intereses dando traslado al ejecutante o prestamista para que recalculen los intereses.

B) Si la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, no supone sino una limitaciуn clara a la protecciуn del interйs del consumidor, al imponer implнcitamente al уrgano jurisdiccional la obligaciуn de moderar una clбusula de interйs de demora que haya incurrido en abusividad. recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulaciуn que tenнa un carбcter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la clбusula y la no vinculaciуn del consumidor a la misma.

C) Si la Disposiciуn Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, contraviene el art. 6.1 Directiva 93/13 /CEE, al impedir la aplicaciуn de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protecciуn al consumidor y evitar la aplicaciуn de la sanciуn de nulidad y no vinculaciуn sobre las clбusulas de interйs de demora incursas en abusividad estipuladas en prйstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

[1] Art. 65 TRLGDCU: Integraciуn del contrato

Los contratos con los consumidores se integrarбn, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, tambiйn en los supuestos de omisiуn de informaciуn precontractual relevante.

[2] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 363 y ss.

[3] Vid. Mi “Las Pуlizas Bancarias”, Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 91-92 y 150-151.

[10] No nos resistimos a recordar el importantнsimo y original art. 2 de la Ley de contrato de seguro de 1980: Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirбn por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carбcter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderбn vбlidas las clбusulas contractuales que sean mбs beneficiosas para el asegurado.

[11] Exposiciуn de Motivos LGVBC: Las disposiciones de la Directiva poseen carбcter imperativo de modo que no cabe pactar clбusulas que excluyan o limiten los derechos conferidos al consumidor. En consecuencia, esta Ley otorga este carбcter imperativo a todos los derechos reconocidos en la misma.

[12] “El contrato…, pg. 260. Repara en la obligaciуn del predisponente de prever, conforme a la verdadera finalidad del contrato de seguro, los derechos del adherente y de terceros perjudicados, la STS de 28 julio 1994 (RJ 19945528). En el mismo sentido Comisiуn Europea. “Informe de la Comisiуn sobre la aplicaciуn de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clбusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, Bruselas, 17 abril 2000, COM (2000) 248 final, pg. 25. Sobre el ъltimo punto STS de 3 octubre 1988 (RJ 19887380).

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